La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020, conocida hace escasos días, ha cerrado el debate acerca de la legalidad del IRPH como índice de referencia de préstamos hipotecarios determinando que es la forma en cómo se introdujo el IRPH en la hipoteca lo que puede ser abusivo y, por tanto, nulo, dejando inconclusa la consecuencia de la nulidad de la cláusula.
No han sido pocos los portales que tras la publicación de la sentencia ya realizaban un exhaustivo análisis y recomendaciones para solicitar la supresión y sustitución del IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios en España) por otra cláusula. Incluso, había portales que ya publicaban con anterioridad a la sentencia guías para reclamar de conformidad con la sentencia sin que esta hubiese sido aún publicada, anticipándose a su contenido, vaticinando una nueva oleada de demandas que van a colapsar aún más los juzgados competentes en la materia.
Pues bien, resumida la sentencia, y en román paladino para despejar cualquier duda en atención a su lectura literal, si la hipoteca está referenciada a IRPH Cajas y no se prevé un índice alternativo en caso de desaparición de éste, se aplicará el IRPH Entidades. NO se aplicará en ningún caso el EURIBOR si así no se establece en la escritura hipotecaria. No obstante, la redacción de la sentencia deja la puerta abierta, en aplicación del efecto disuasorio de la Directiva 93/13/CEE de sustituir la cláusula IRPH por Euríbor, pues nunca será en beneficio del consumidor que se aplique el índice IRPH Entidades en sustitución de la cláusula IRPH Cajas. Tendrán que ser los Tribunales españoles los que vayan perfilando el contenido de la Sentencia del TJUE y, en consecuencia, determinen las consecuencias de la nulidad de la cláusula IRPH.
En este sentido, la sustitución de la cláusula IRPH Cajas o Bancos por la establecida legalmente como supletoria, esto es, IRPH Entidades, viene determinada por la imposibilidad de mantener el contrato eliminando la cláusula reputada abusiva. Llanamente, si se elimina la cláusula que determina el índice a aplicar como precio del contrato se elimina una cláusula esencial del contrato, por lo que si al consumidor le supone un perjuicio considerable el tener que anular el contrato se permite que se modifique el contrato.
Por el contrario, lo que no se permitirá es determinada la nulidad de parte de una cláusula mantener una parte de la misma y modificar lo que se considera abusivo. Toda la cláusula será nula.
ESCENARIOS A PARTIR DE LA SENTENCIA DEL TJUE
Con la desaparición del IRPH Cajas y Bancos en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización los índices desaparecidos quedaron congelados, convirtiéndose en la práctica en un interés fijo, aunque en la escritura estuviese estipulado como uno variable.
Por su parte, el IRPH Entidades sigue publicándose y en vigor, actualmente al 1,825% —en la fecha de publicación de este artículo— mientras que el EURIBOR se encuentra en negativo. A continuación reproducimos una tabla elaborada por el Banco de España a tal efecto:
Evolución de los índices vigentes
De pretender la nulidad de la cláusula que incorpora el IRPH, en atención a la dicción literal de la Sentencia del TJUE, esta es la postura que van a mantener la entidades crediticias:
- La hipoteca está referenciada sólo a IRPH Cajas o Bancos: Se aplicará retroactivamente el IRPH Entidades.
- La hipoteca está referenciada a IRPH Cajas o Bancos y se prevé como índice sustitutivo el IRPH Entidades: En este caso la entidad crediticia debería estar aplicando el IRPH Entidades, lo que en los recibos mensuales debería reflejarse con un importe distinto cada mes. En este caso, para determinar la viabilidad de acudir a la nulidad de la cláusula habrá que comparar, desde la contratación del préstamo, la diferencia de aplicar el IRPH al que se venía referenciando la escritura con el IRPH Entidades.
- La hipoteca está referenciada a IRPH Cajas o Bancos y se prevé como índice sustitutivo el EURIBOR: En este caso la entidad crediticia debería llevar aplicando este índice desde 2013, sin que sea viable solicitar la nulidad de la cláusula IRPH, pues si en la misma cláusula se prevé la sustitución por el EURIBOR en caso de desaparición del IRPH la nulidad afectaría al EURIBOR sustituyéndose el índice por IRPH Entidades.
- La hipoteca está referenciada a IRPH Entidades y se prevé como índice sustitutivo IRPH Cajas o Bancos: En este caso solicitar la nulidad no comporta ninguna modificación significable, dado que no se notará ningún efecto sobre la hipoteca.
No obstante, lo dispuesto en la STJUE analizada deja inconclusa la consecuencia final de la nulidad de la cláusula IRPH, lo que no impide a que vuelva a repreguntarse al Tribunal europeo sobre los efectos de la nulidad ante la inoperatividad de sustituir una cláusula nula por otra susceptible de la misma naturaleza. A este respecto ha de recordarse, o más bien apuntar, el principio comunitario del efecto disuasorio de la Directiva 93/13/CEE, pues la solución que en este caso tenga que adoptar el Tribunal Supremo ha de ir en la línea de disuadir a los empresarios al uso de cláusulas abusivas. Lo contrario, integrar el contrato con la cláusula IRPH Entidades deja al consumidor en la situación anterior a la declaración de nulidad del IRPH Cajas.
EL IRPH EN LA SENTENCIA DEL TJUE. ¿NULIDAD DEL ÍNDICE O DE LA CLÁUSULA INSERTA EN LA HIPOTECA?
El TJUE lo que ha declarado es la posibilidad de reputar nula la cláusula por la que se introduce el IRPH en el contrato. El IRPH es un índice oficial regulado administrativamente, por lo que no puede ser declarado contrario al Ordenamiento jurídico.
Ahora bien, como no es un índice de obligada aplicación en los préstamos bancarios, y al existir otros índices aplicables, lo que es objeto de control es cómo la entidad introdujo el índice en el contrato. Es decir, si al consumidor se le informó de que la cláusula aplicable sería el IRPH, la diferencia con otros índices, así como su fórmula de cálculo además de otras variables o, si por el contrario, se impuso el IRPH como índice sin más.
A fin de facilitar la comprensión de cuanto se ha dicho os dejamos en este enlace una copia de la sentencia del TJUE y a continuación las conclusiones finales de la propia sentencia que sintetizan las cuestiones analizadas:
1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.
2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.
4) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales.
CONCLUSION
El avance logrado con la Sentencia del TJUE se refiere a la posibilidad de reputar nula la cláusula del IRPH, siendo el reto de los profesionales de la Abogacía de perseguir, en pro de los consumidores, una respuesta favorable por parte de los Tribunales españoles al respecto de la posibilidad de sustituir la cláusula abusiva por el Euribor en interpretación teleológica de la Directiva en la que se basa la Sentencia analizada. Como ya hemos dicho, habrá que estar caso a caso para determinar la viabilidad de solicitar la nulidad de la cláusula que introduce en la escritura hipotecaria el IRPH, por lo que aconsejamos a todos aquellos interesados que acudan a su profesional de referencia para asesorarse en cuanto al impacto que la resolución del TJUE tiene para su hipoteca.